Le passe sanitaire obligatoire dans de nombreux endroits depuis le 21 juillet pourrait bien être suspendu par le Conseil d’Etat. En effet, la base juridique du décret qui impose le nouveau passe sanitaire dans les lieux de culture et de loisirs (entre autres) est plus que douteuse.
N’oublions pas que la loi qui généralise vraiment le passe sanitaire est encore en discussion à l’Assemblée et au Sénat. Elle doit encore passer des étapes clefs, comme celle de son vote puis de l’examen de son contenu par le Conseil constitutionnel (dont Jean Castex a annoncé la saisine). Ce n’est pas sur le fondement de cette loi encore en création que le décret du 19 juillet 2021 déjà appliqué depuis le 21 juillet a été pris. C’est sur le fondement de la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire du 31 mai 2021, et c’est bien là que se trouve la faille juridique.
Le Conseil d’Etat doit ainsi se prononcer en référé le 23 juillet, à partir de 15h, sur la légalité de l’arrêté. Une décision hautement attendue alors que la CNIL vient d’émettre une série de mises en garde sur l’extension du passe sanitaire.
Le passe sanitaire actuel ne devrait s’imposer qu’aux grands rassemblements
De nombreux juristes se sont offusqués, à juste titre, de la parution du décret du 19 juillet 2021. Et pour cause, la loi sur la base de laquelle est pris l’arrêté autorise l’application d’un tel passe sanitaire seulement pour les « lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes« . Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, un passe sanitaire est mis en place pour certains lieux rassemblant au moins 1000 personnes (article 47-1, II du décret du 1er juin 2021). Dans ce cadre la notion de grand rassemblement prévu par la loi est compréhensible.
Or, le décret applicable depuis le 21 juillet dernier abaisse le seuil de 1000 à 50 personnes. Peut-on vraiment dire qu’un rassemblement de plus de 50 personnes est un grand rassemblement ? La question mérite amplement d’être posée et le Conseil d’Etat devra y répondre. Il sera intéressant de voir à quel niveau le Conseil d’Etat place le curseur du grand rassemblement. Le gouvernement devra peut-être augmenter le seuil à un niveau de population plus élevé.
La décision du Conseil d’Etat devrait également porter sur le caractère proportionnel de l’imposition du passe sanitaire dans les lieux concernés avec l’objectif recherché. En effet, la plupart des lieux visés étaient déjà soumis à l’obligation de porter un masque avant la publication du décret du 19 juillet. Il est difficile de croire que limiter l’accès aux seuls détenteurs d’un passe sanitaire tout en leur autorisant à ôter leur masque (oui, la fin du port du masque est bien prévue par l’arrêté) permette de limiter les risques sanitaires liés au covid-19. La question mérite d’être posée.
L’autre point sur lequel le Conseil d’Etat doit se prononcer est celui de la sécurité juridique. En l’occurrence, le décret semble s’écarter des termes de la loi relative à la sortie de crise sanitaire.
La position du Conseil d’Etat est donc fortement attendue.
