La question des clauses de désignation revient sur le tapis, portée par la plume de Jacques Barthélémy qui, depuis plusieurs semaines, soutient que les désignations en cours ne sont pas concernées par la décision du Conseil Constitutionnel. BI&T fait le point sur la question, et rappelle quelques pistes essentielles sur ce dossier.
Jacques Barthélémy et les contrats à durée indéterminée
Dès le lendemain ou presque de la décision du Conseil Constitutionnel, plusieurs acteurs avaient souligné qu’il existait des voies étroites pour contourner la décision du Conseil Constitutionnel. A cette époque, l’argument consistait à expliquer que la décision du Conseil portait sur les accords de branche, mais pas sur les contrats. Cette nuance est factuellement juste, puisque le Conseil a bien posé dans ses considérants que le L 912-1, qui évoque les accords de branche, ne pouvait prévoir des désignations sans méconnaître la liberté d’entreprendre, qui a valeur constitutionnelle, mais que cette décision ne s’appliquait pas “aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication”.
Cette rédaction offrait donc une voie pour préserver les “contrats en cours” de toute atteinte constitutionnelle.
Jacques Barthélémy vient de produire une variante de cette théorie en s’appuyant sur les décisions de la Cour de Cassation du 11 février 2015, opposant (comme d’habitude a-t-on la tentation de dire) AG2R et un boulanger. La lecture que Barthélémy fait des arrêts de la Cour le conduit à conclure:
– La clause de désignation est indissociable des garanties elles-mêmes et spécialement des objectifs (la solidarité notamment), qui sont ceux des partenaires sociaux, ayant conduit à la mise en œuvre de la mutualisation. De ce fait, la disparition de la clause affecterait l’économie de la convention.
– Le principe de la clause contenue dans l’accord est à dissocier du choix de l’organisme pour la mettre en œuvre, ce dont il résulte (conséquence logique) que l’absence de décision expresse à l’issue de la période quinquennale doit valoir renouvellement tacite.
– Le fait qu’une entreprise n’ait pas régularisé sa situation avant le 1er juin 2013 ne lui permet pas d’invoquer le libre choix de l’assureur parce que ce n’est pas le contrat d’assurance qui est déterminant, encore moins celui avec chaque entreprise.
On retrouve ici l’argument traditionnel selon lequel la clause de désignation est un élément essentiel à l’économie de la convention. Toute modification des garanties implique donc une “solidarité” avec la clause.
Dans cette perspective, on ne peut imaginer une disparition de la clause de désignation qui n’entraînerait pas une disparition des garanties. Dès lors que les garanties ne sont pas dénoncées, la clause de désignation qui les porte est maintenue. CQFD.
Un vrai problème de rédaction de certains accords
Cette analyse, qui conduit à expliquer que même quand une désignation atteint son échéance quinquennale, elle continue à exister et à s’imposer aux acteurs de la branche, est évidemment renforcée par certaines bizarreries de rédaction que l’on retrouve dans différents accords, pour lesquels les partenaires sociaux ont jugé bon d’indiquer que l’accord est à durée indéterminée alors que la clause de désignation est quinquennale. Jacques Barthélémy en retire l’idée que, même quinquennale, la clause de désignation doit avoir des effets aussi indéterminés que l’accord.
Un lecteur moins engagé que Jacques Barthélémy en retirera deux idées globalement différentes.
Première idée: beaucoup de partenaires sociaux ont toujours pris soin de distinguer les garanties qu’ils offraient aux salariés et les assureurs chargés de “gérer le régime”. Cette distinction s’est toujours fondée sur un bon sens économique: si l’on veut que l’assureur fasse un effort raisonnable pour bien gérer sans trop majorer ses tarifs, il faut qu’il sache que sa présence n’est pas garantie coûte-que-coûte et que la branche peut se tourner vers un autre prestataire. Certes, dans les cas où la confusion des genres a conduit certaines branches à épouser au-delà du raisonnable la cause de leur assureur, cet argument de bon sens s’est un peu perdu. Mais dans la majorité des cas, les branches ont toujours gardé une “poire pour la soif”, afin de ne pas être prisonnière d’un prestataire sans risquer de remettre en cause tout le régime. Dans plusieurs cas bien connus, certains assureurs (quel que soit leur statut) ont d’ailleurs perdu leur contrat au profit d’un concurrent.
Lorsqu’un contrat à durée indéterminée a prévu une désignation quinquennale, son intention était généralement claire: dissocier les garanties et l’organisme désigné. Factuellement, l’analyse de Jacques Barthélémy n’est donc pas juste. Certes, beaucoup de branches imaginaient de changer d’organisme désigné sans remettre en cause le principe même d’une désignation. Il n’en reste pas moins que, dans le bon sens des partenaires sociaux, la désignation était rarement d’airain. Soutenir le contraire ne paraît très conforme à la réalité.
Deuxième idée: l’argument de Jacques Barthélémy risque bel et bien de se retourner contre son promoteur. Car si le maintien des garanties suppose le maintien de la désignation, inversement le changement des garanties implique une remise en cause de la désignation. Or un contrat est vivant, et chaque branche devra tôt ou tard adapter ses garanties aux évolutions soit réglementaires soit “politiques” souhaitées par les partenaires sociaux. Dans ce cas, on voit mal pourquoi un changement de garanties n’aurait pas d’impact sur la désignation, à moins de considérer qu’il existerait un effet cliquet dans la désignation. Quand elle repose sur des garanties, elle devient éternelle. Quand les garanties changent, elle conserve son éternité.
L’argument est plaisant à entendre, mais on voit mal quel juge l’endosserait.
Vers une inégalité de traitement entre les branches
L’argumentation de Jacques Barthélémy pose une vraie difficulté, dans la mesure où elle instaure une inégalité foncière entre les branches, qui ne repose sur aucun élément objectif. D’un côté, il y a celles qui avaient négocié une désignation avant 2013 et qui pourraient échapper éternellement à la décision du Conseil Constitutionnel. D’un autre côté, il y a celles qui n’avaient pas négocié dans les temps, où la liberté d’entreprendre serait au contraire respectée. La distinction repose simplement sur un accident de l’histoire, totalement indépendant de la volonté du chef d’entreprise.
Cette différence de traitement ne paraît pas tenir raisonnablement. On voit mal sur quel fondement un boulanger qui, en 2019 ou 2020, refuserait le contrat imposé par la branche, serait débouté par un juge. Ainsi, certaines professions seraient marquées à vie du sceau d’un accord négocié par le passé, dont les effets seraient jugés éternels. En revanche, dans d’autres professions, l’éternité n’existerait pas. Le marchand de légumes ou le crémier y échapperait, le boulanger en profiterait. C’est le retour de la théorie janséniste de la prédestination appliquée à l’assurance collective. Tout ceci n’est évidemment pas raisonnable, et, en dehors d’un combat d’arrière-garde, ne peut tenir lieu de vision à long terme de la vie conventionnelle.
Qui plus est, en termes de bonnes pratiques, on voit mal comment une branche pourrait décider de ne plus toucher à son accord santé dans le simple souci de préserver sa désignation. On comprend mal quelle place tient l’intérêt du salarié dans ce raisonnement. C’est pourtant, in fine, en son nom qu’il est tenu. On voudrait montrer comment la défense de l’immobilisme prend tous les prétextes les plus “moraux” pour justifier ses dogmes, on ne s’y prendrait pas autrement.
La mise en place des réformes réglementaires tuera les désignations
Pour poursuivre l’argumentation de Jacques Barthélémy, selon laquelle les garanties et la clause de désignation sont solidaires, on notera que la plupart des branches devront adapter leurs garanties dans les prochains mois. La mise en place de la réforme des contrats responsables et du panier de soin ANI obligera dans la plupart des cas à modifier les textes existants. Si l’on suit la logique de Jacques Barthélémy, ces modifications ont forcément un impact sur la désignation.
Dans la pratique, une lecture plus littérale des textes conduit à une conclusion identique. Les branches sont pour l’instant protégées par la période transitoire prévue dans le dispositif sur les contrats responsables. Il se trouve que cette période transitoire couvre l’essentiel des fins de désignation. Au 1er janvier 2017, très peu de désignations seront encore en cours. Que la désignation soit solidaire ou non des garanties, celles-ci devront être modifiées à un moment où le contrat initialement confié à un assureur deviendra caduc. Dans tous ces cas, les entreprises de la branche pourront invoquer légitimement la fin de la désignation, et on voit mal qui pourra le contester.
Le cas résiduel des accords non modifiés
Dans quelques branches, dont les garanties sont aujourd’hui compatibles avec les dispositions des contrats responsables, les partenaires sociaux pourront faire le choix de ne pas modifier leur accord. Même si celui-ci est à durée déterminée, le silence des partenaires sociaux en préservera l’effet comme le prévoit l’article L 2222-4 du Code du Travail, confirmé par des jurisprudences de la Cour de Cassation. Il sera bien temps, alors, de se pencher sur la question. Formellement, les garanties resteront en usage.
Il est encore bien top tôt pour aborder un sujet qui n’est, pour l’instant, que théorique.
