Cet article a été initialement publié sur le site du syndicat de salariés CFDT.
Si la plupart des salariés connaissent les principaux modes de rupture de contrat : démission, licenciement et rupture conventionnelle, la question d’actualité avec la pandémie est sur le point de savoir à partir de quand l’on peut considérer qu’il y a eu formation de contrat de travail.
Du contrat de louage de main d’œuvre napoléonien au contrat de travail tel que le définit le Code du travail, un long chemin a été parcouru… Si le principe reste le même pour les obligations réciproques : force de travail en échange d’un salaire, les obligations des employeurs se sont évidemment renforcées au fil des années, sous la protection du Code du travail et non plus du Code civil.
Toutefois, l’angle mort reste tout ce qui se passe avant la formation du contrat. En 2017, la jurisprudence de la chambre sociale est venue faire évoluer la jurisprudence sur la promesse d’embauche, en distinguant l’offre de contrat de la promesse unilatérale de contrat.
Le Code du travail est étonnement peu bavard sur le contrat de travail. Il se contente d’opérer un renvoi au droit commun (1) c’est-à-dire au Code civil, dont la règle fondamentale du droit des contrats est la suivante (2) :
Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.Rappelons que le contrat de travail n’est pas forcément écrit, sauf s’il s’agit d’un contrat de mission ou d’un CDD, ou encore d’un contrat à temps partiel.
- Lorsque le contrat est écrit
Il s’agit de la situation la plus simple.
En présence d’un contrat écrit, votre employeur ne peut l’annuler unilatéralement avant son démarrage. Vous pouvez éventuellement accepter un report de la date de prise de poste par avenant à votre contrat de travail. À défaut de report, votre nouvel employeur devra vous rémunérer, dans la mesure où vous vous tenez à sa disposition.
Si l’employeur annule le contrat, alors il commet un abus de droit vous permettant d’obtenir des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Attention ! Si votre contrat de travail contient une période d’essai, ce qui est généralement le cas ( la durée est variable en fonction de votre catégorie socioprofessionnelle), votre nouvel employeur pourra être tenté, en cas d’absence d’activité, de la rompre.
Sachez que la période d’essai est destinée à tester les compétences du salarié et qu’il ne peut y être mis fin pour un motif autre, comme par exemple le motif lié à la crise Covid-19. Dans ce cas nous vous conseillons de contester rapidement la rupture par LRAR afin de préserver une action future devant le conseil des prud’hommes.
- Le contrat non écrit ou non encore écrit
En l’absence de contrat écrit, et si le salarié a commencé à travailler, il est réputé en CDI à temps plein. En l’absence de document démontrant la formation du contrat, il semble qu’il soit intéressant de demander à l’administration la preuve de la déclaration préalable d’embauche (3).
Plus difficile est la situation où le salarié n’a pas de contrat écrit et qu’il n’a pas encore commencé a travailler.
Voici deux exemples pour comprendre la portée de l’engagement de l’employeur et les conséquences qui découleraient de son manquement.
Question 1 : “Un nouvel employeur m’a indiqué que je n’avais plus qu’à accepter l’emploi qu’il me proposait pour débuter mon poste ! J’ai finalement démissionné de mon travail et il m’indique avoir renoncé au poste suite au Covid-19”.
Dans une telle situation, il serait possible de considérer que l’employeur a fait une « promesse de contrat ». En résumé, l’employeur accorde le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail en renseignant le salarié sur l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction. Pour la conclusion du contrat, il ne manque plus que le consentement du salarié.
La promesse engage l’employeur, car le contrat est formé dès celle-ci.
Une rétractation ultérieure est abusive, puisque la promesse engage l’employeur dès qu’elle est émise. En cas de rétractation, la rupture par l’employeur peut être analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à des indemnités au titre de la rupture abusive. Une indemnité compensatrice de préavis devrait également vous être dûe.
Question 2 : “Un employeur m’a précisé attendre mon retour rapidement pour une offre d’emploi pour lequel j’ai été sélectionnée. Il m’avait laissé un délai de réflexion et me dit avant la fin du délai que suite au Covid-19, il ne souhaite plus m’embaucher”.
Dans une telle situation, il serait possible de considérer que l’employeur a fait un simple offre de contrat.
C’est un acte par lequel l’employeur a proposé un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime donc la volonté d’être lié en cas d’acceptation de la part du salarié.
A la différence de la promesse, l’offre n’est pas encore un contrat ! Attention, car cette offre peut être rétractée librement tant que le candidat ne l’a pas acceptée !
Cette rétractation fait alors obstacle à la conclusion du contrat. Si l’employeur a fixé un délai de réflexion au salarié, il ne peut se rétracter avant l’expiration de celui-ci, ou à défaut de délai fixé par l’employeur, à l’issue d’un délai raisonnable.
S’il se rétracte avant, il engage sa responsabilité extra-contractuelle et le salarié pourra saisir le conseil de prud’hommes afin d’obtenir des dommages et intérêts. En résumé vous ne pourrez donc pas faire reconnaitre un licenciement abusif.
Vous trouverez d’autres questions dans la FAQ de la CFDT accessible ici.
1- Art. L1221-1 C.trav.
2- Art. 1103 C.Civ
3- Article R1221-1 C.trav : La déclaration préalable à l’embauche comporte les mentions suivantes :1° Dénomination sociale ou nom et prénoms de l’employeur, code APE, adresse de l’employeur,numéro du système d’identification du répertoire des entreprises et de leurs établissements ainsique le service de santé au travail dont l’employeur dépend s’il relève du régime général de sécuritésociale ;2° Nom, prénoms, sexe, date et lieu de naissance du salarié ainsi que son numéro nationald’identification s’il est déjà immatriculé à la sécurité sociale ;3° Date et heure d’embauche ;4° Nature, durée du contrat ainsi que durée de la période d’essai éventuelle pour les contrats à duréeindéterminée et les contrats à durée déterminée dont le terme ou la durée minimale excède six mois
