Cet article a été initialement publié sur le site du syndicat la CFDT
Le Conseil d’Etat a estimé qu’une convocation orale à un entretien préalable à un licenciement ne déclenchait pas valablement le délai de 5 jours devant s’écouler avant la tenue de l’entretien. Par conséquent l’autorisation de licencier un salarié protégé, suite à une convocation orale, doit être refusée par l’administration. CE 30.12.15, n°384290.
L’article L. 1232-2 du Code du travail impose un délai de 5 jours ouvrables minimum entre la signification de la convocation à l’entretien préalable de licenciement et l’entretien lui-même. Ce délai court à compter de la signification de l’entretien.
Faits et problématiques
Suite au refus d’un salarié protégé de recevoir en main propre une lettre de convocation à un entretien préalable, un représentant de l’employeur décide, après constat d’huissier, de lui signifier cette convocation de manière verbale.
Pour licencier un salarié protégé, l’employeur doit respecter une double procédure : une procédure spécifique, qui impose la demande d’autorisation préalable à l’inspecteur du travail, et la procédure de licenciement de droit commun.
Dans cette affaire, l’inspection du travail, de même que le ministre du Travail, refuse l’autorisation de licenciement. Toutefois, le juge administratif considère que la procédure est valable, l’entretien ayant bien eu lieu plus de 5 jours ouvrables après la signification orale de sa convocation à l’entretien préalable.
La question tranchée par le Conseil d’Etat est donc la suivante : le délai de 5 jours posé par le Code du travail peut-il valablement être déclenché par une convocation uniquement orale à un entretien préalable de licenciement ?
La convocation orale doit s’accompagner d’un écrit
Selon le Conseil d’Etat « une telle convocation orale par l’employeur ne peut, à elle seule, valablement déclencher le délai prévu par l’article L.1232-2 du Code du travail ». Or ce le respect de ce délai constitue une formalité substantielle dont la méconnaissance vicie la procédure de licenciement.
Le Conseil d’Etat, n’interdit donc pas la convocation orale à un entretien de licenciement, mais subordonne la validité de la procédure à un écrit. Autrement dit, dès lors que l’employeur entend convoquer un salarié à un entretien de licenciement, il ne pourra le faire valablement que lorsqu’un écrit est présent. Le fait de faire constater par huissier que le salarié refuse la remise en main propre de la lettre de convocation ne l’exonère pas de lui faire parvenir une convocation écrite (par lettre recommandée avec accusée de réception par exemple).
Le Conseil d’Etat retient ici une interprétation stricte de l’article L.1232-2 du Code du travail, s’inscrivant dans le sens d’une meilleure protection des salariés, notamment protégés. Cette solution garantit le fait que le salarié aura l’information suffisamment en amont de l’entretien, dans le respect des droits de la défense (le salarié pourra par exemple faire en sorte de se faire assister à l’entretien).
Par conséquent, lorsque la convocation à l’entretien préalable n’est que verbale, l’inspecteur du travail ne peut octroyer d’autorisation de licenciement du salarié protégé. Dans le cas où l’inspecteur du travail délivre quand même cette autorisation, ce dernier pourra demander l’annulation de l’autorisation et donc de son licenciement (1).
(1) CE, 20.03.09, n° 312258.
