Cet article a été initialement publié sur le site du syndicat de salariés CFDT.
La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, qui a pour la première fois prévu l’élaboration d’une base de données économiques et sociales rassemblant l’ensemble des informations utiles aux élus, a précisé que celle-ci leur est « accessible en permanence » (1).
Que faut-il entendre par là ? Peuvent-ils accéder à la BDES à toute heure et depuis tout lieu ? Dans un arrêt rendu sous l’empire des anciennes dispositions (pré-ordonnances Macron), la Cour de cassation considère que l’employeur est en droit de restreindre l’accès à la BDES aux heures d’ouverture de l’entreprise.
Qu’en est-il depuis la refonte du Code du travail par les ordonnances de septembre 2017? Cass.soc.25.09.19, n°18-15504.
- Faits, procédure et prétentions
Le syndicat d’une entreprise d’intérim a décidé de saisir le tribunal de grande instance en référé pour faire constater un trouble manifestement illicite du fait d’une mise à disposition de la BDES non conforme aux dispositions légales et règlementaires, en particulier aux articles L2323-8 et R2323-1-7 du Code du travail, dans leur version alors applicable (antérieure aux ordonnances).
En effet, l’employeur avait dans cette affaire restreint l’accès à la BDES aux adresses IP des agences d’intérim (soit depuis l’intranet de l’entreprise) ou à un accès papier, sur demande. Les élus ne pouvaient donc pas y accéder en dehors des heures de travail.
La cour d’appel a débouté le syndicat, considérant que les modalités d’accès prévues par l’employeur répondaient à l’exigence légale d’accès permanent et, en tout cas, ne constituaient pas un trouble manifestement illicite. A la suite de quoi le syndicat a formé un pourvoi.
- Un accès à la BDES dont l’employeur déterminait les modalités
Saisie de la question, la Cour de cassation a donc dû répondre à la question de savoir si cette restriction aux heures de travail répondait bien à la condition d’accessibilité permanente et utile posée par la loi.
Tandis qu’aux termes de l’ancien article L2323-8 du Code du travail, la BDES devait être accessible en permanence aux membres de feu le CE, à ceux du CHSCT, aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux, selon l’ancien article R2323-7-1 du Code du travail, c’est à l’employeur qu’il revenait de fixer les modalités d’accès.
Aussi, pour la Haute juridiction, un accès « soit par informatique pendant les heures de travail à partir de l’adresse IP des agences, soit sur support papier par courrier ou fax sur demande » satisfait « la condition d’accès permanent et utile à la base de données ».
Une solution en phase avec le texte réglementaire (2) alors applicable et la circulaire de 2014 (3) qui, tous deux, permettaient à l’employeur de fixer les modalités à la BDES, même si la négociation, ou du moins le dialogue, y étaient encouragés : « Conformément aux articles R. 2323-1-6 et suivants du code du travail, l’employeur fixe les modalités d’accès, de consultation et d’utilisation de la base de données de manière à ce que ces modalités permettent aux personnes y ayant accès d’exercer utilement leurs compétences respectives. Comme indiqué dans l’introduction, il est recommandé que la mise en place de la base, ses modalités d’accès, de consultation et d’utilisation fasse l’objet d’une négociation dans l’entreprise ou a minima d’un dialogue »
Toutefois, cette interprétation par la Haute juridiction de la notion d’accessibilité permanente n’en demeure pas moins une restriction, dans la mesure où, par exemple, des élus peuvent être amenés à exercer leurs heures de délégation en dehors de l’entreprise, en particulier s’ils sont en télétravail ou en déplacement.
Les ordonnances de septembre 2017 ont-elles changé la donne ?
- La priorité désormais donnée à l’accord par les ordonnances
Fondamentalement, les ordonnances n’ont pas modifié les textes, sauf à donner, comme en d’autres matières, priorité à l’accord d’entreprise pour fixer les modalités d’accès à la BDES.
Ainsi alors qu’auparavant la loi ne prévoyait pas expressément la possibilité de fixer les modalités d’accès à la BDES par accord, désormais, aux termes de l’article L2312-21, 2° du Code du travail, il revient en priorité à l’accord d’entreprise de fixer les modalités d’accès à la BDES.
En l’absence de délégué syndical, ces modalités peuvent être fixées par accord entre le comité social et économique et l’employeur. Enfin, si aucun accord, de quelque type que ce soit (de droit commun ou atypique avec le CSE) n’est conclu au niveau de l’entreprise, il convient de se référer au niveau de la branche. En effet, un accord de branche peut également fixer ces modalités, mais il ne s’appliquera qu’à défaut d’accord au niveau de l’entreprise (article L2312-21, dernier alinéa).
Depuis les ordonnances, ce n’est donc qu’en l’absence de dispositions conventionnelles que l’employeur peut unilatéralement fixer les modalités d’accès à la BDES et que celui-ci peut dès lors en restreindre l’accès aux heures d’ouverture de l’entreprise. A ceci près que dorénavant, – et contrairement aux entreprises d’au moins 300 salariés, qui doivent mettre la BDES à disposition sur un support informatique – les entreprises de moins de 300 salariés peuvent opter pour un support papier, ce qui de fait restreint l’accessibilité aux heures d’ouverture (4).
(1) Art. L2323-8 du C. trav.
(2) Art. R2323-7-1 C.trav.
(3) Circulaire DGT 2014-1 du 18.03.14 relative à la base de données économiques et sociales et aux délais de consultation du comité d’entreprise et d’expertise.
(4) Art. R2312-12 C.trav.
