Cette publication provient du site du syndicat de salariés CFDT.
L’employeur peut-il recourir au CDD pour remplacer des salariés absents ou dans l’attente d’un recrutement permanent sans mentionner le nom et la qualification du salarié remplacé? Non, nous répond la Cour de cassation qui vient rappeler les règles de formalisme à respecter en la matière. Cass.soc.15.02.20, n°18-16.399.
- Faits et procédure
Un musicien d’orchestre, altiste plus précisément, a été embauché à plusieurs reprises pour assurer les représentations de l’orchestre d’une commune (l’employeur). Ainsi, entre 2003 et 2011, 191 CDD ont été conclus pour remplacer des salariés permanents absents ou dans l’attente d’un recrutement permanent par concours. En 2011, l’altiste a saisi le conseil de prud’hommes aux fins d’obtenir la requalification de sa relation contractuelle en contrat à durée indéterminée. Voyant sa demande de requalification rejetée par la juridiction prud’homale, il décide de saisir la cour d’appel, laquelle approuve la motivation des premiers juges. Elle retient ainsi les deux principaux arguments avancés par l’employeur :
– le recrutement d’un musicien en CDI nécessite obligatoirement l’organisation d’un concours. Dès lors, l’employeur ne peut se soustraire à cette condition administrative de succès au concours pour recruter un musicien en CDI ;
– le musicien n’a été employé que pour remplacer alternativement ou successivement plusieurs musiciens permanents de l’orchestre partis en maladie, en congés légaux, ou dont le poste était provisoirement vacant dans l’attente d’un recrutement par concours.
Pour les juges d’appel, le recours aux CDD était justifié par des raisons objectives.
L’affaire n’en est pas restée là puisque le musicien a poursuivi crescendo en saisissant la Cour de cassation, laquelle a mis un point d’orgue à : la question de savoir si le CDD conclu pour remplacer des salariés permanents ou dans l’attente d’un recrutement par concours est valable.
- Le recours au CDD nécessite le respect d’un formalisme légal
Un CDD ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans certains cas. S’agissant du remplacement d’un salarié, l’article L.1242-2, 1° du Code du travail énonce qu’un CDD ne peut être conclu qu’en cas
- a) D’absence ;
- b) De passage provisoire à temps partiel;
- c) De suspension de son contrat de travail ;
- d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s’il existe ;
- e) D’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer.
Par ailleurs, l’article 1242-12 du Code du travail précise que le CDD est établi par écrit et doit comporter la définition précise de son motif. Il doit également comporter des mentions légales, notamment : Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée. A défaut, d’être établi par écrit ou de comporter certaines mentions légales, le CDD est réputé conclu pour une durée indéterminée.
La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la cour d’appel en retenant une interprétation stricte des dispositions du code du travail qui ne surprend guère s’agissant du recours au contrat court.
Ainsi, elle rappelle dans un premier temps que le CDD conclu pour assurer le remplacement d’un salarié qui ne comporte ni le nom ni la qualification du salarié remplacé est réputé conclu pour une durée indéterminée (1). Or, l’employeur a conclu avec l’altiste différents CDD pour remplacer plusieurs salariés absents, ceci sans mentionner le nom et la qualification des salariés remplacés.
Dans un second temps, la Cour de cassation énonce « qu’en aucun cas l’employeur n’est autorisé à recourir à un CDD afin de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise dans l’attente du recrutement du titulaire du poste ».
Les conséquences du non-respect de ce formalisme pour l’employeur sont donc redoutables puisque le salarié pourra obtenir la reprise d’ancienneté, le rappel de salaire et les indemnités de rupture.
Parce que le recours aux contrats courts tend à devenir aujourd’hui de plus en plus la norme, il est indispensable de veiller au respect des formalités qui l’encadrent !
La loi du 5 septembre 2018 sur la liberté de choisir son avenir professionnel a autorisé, de manière expérimentale et en dérogation aux dispositions du Code du travail, la mise en place d’un CDD unique pour le remplacement de plusieurs salariés (2), dans certains secteurs d’activités listés par décret (2). Les secteurs d’activité visés pour l’expérimentation sont :
– sanitaire, social et médico-social ;
– propreté et nettoyage ;
– économie sociale et solidaire, pour les activités relevant de la radio diffusion, de l’animation, du tourisme social et familial, du sport, des foyers et services de jeunes travailleurs, de l’aide, de l’accompagnement, des soins et services à domicile et des acteurs du lien social et familial ;
– tourisme en zone de montagne ;
– commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;
– plasturgie ;
– restauration collective ;
– sport et équipements de loisirs ;
– transport routier et activités auxiliaires ;
– industries alimentaires ;
– services à la personne.
L’expérimentation s’achèvera le 31 décembre 2020.
(1) Art. L.1242-12, 1° C.trav.
(2) Art. 53, Loi n° 2018-771 du 05.09.18 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.
(3) Décret n° 2019-1388 du 18.12.19 définissant les secteurs d’activité autorisés à mettre en œuvre l’expérimentation sur le remplacement de plusieurs salariés par un seul salarié titulaire d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de travail temporaire.
