Les ordonnances travail, tout juste publiées, méritent que leurs 160 pages soient étudiées en profondeur.
La première et la quatrième ordonnance proposent des modifications relatives au système d’extension et d’élargissement des accords collectifs. La position des TPE et PME semble faire l’objet d’une nouvelle sorte de protection dans le cadre de l’extension. Protection qu’il convient d’analyser.
Pour rappel, l’extension d’un accord lui permet d’être applicable à toutes les entreprises qui entrent dans son champ d’application, même celles qui n’adhèrent pas à l’un des organismes signataires.
L’extension soumise à l’existence de dispositions propres aux petites entreprises
L’une des mesures qui semblent anodines en apparence mais qui ont un impact important en pratique, figure à la page 3 de la première ordonnance.
Elle tient en ces quelques lignes : « Pour pouvoir être étendus, la convention de branche ou l’accord professionnel doivent comporter des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés ou justifier des motifs pour lesquels ils ne comportent pas de telles stipulations ». Ces mots, ajoutés à l’article L. 2261-19 du code du travail sont à la fois une bonne et une mauvaise nouvelle.
La bonne nouvelle est que la situation des entreprises de moins de cinquante salariés doit toujours avoir été prise en compte et visée par des dispositions particulières si nécessaire pour que l’extension d’un accord collectif puisse avoir lieu.
La mauvaise nouvelle est que l’appréciation des motifs avancés par les partenaires sociaux qui justifieraient l’absence de telles dispositions seront laissés à l’appréciation du ministère chargé de l’extension de l’accord. Encore une fois, l’ensemble du dispositif conventionnel sera laissé à la libre appréciation des services ministériels.
Rien n’indique non plus qu’une appréciation des dispositions propres aux petites entreprises sera réalisée. Qui nous dit que les partenaires sociaux ne créeront pas un paragraphe dédié aux petites entreprises sans réellement s’attarder sur le contenu uniquement pour obtenir une extension de leur accord ? Seule la pratique permettra de juger de l’efficacité du nouvel alinéa sur le contenu des accords.
On peut toutefois regretter que la rédaction de ces quelques lignes laisse trop de place à l’interprétation, ce qui engendrera nécessairement des disparités entre les entreprises et entre les branches.
Un nouveau cas d’exclusion d’extension prévu par ordonnance
L’ordonnance numéro quatre prévoit, à son chapitre I, que l’article L. 2261-25 du code du travail est complété à son alinéa 2.
L’actuel alinéa 2 précise que le ministre du travail peut exclure de l’extension d’un accord les clauses « pouvant être distraites de la convention ou de l’accord sans en modifier l’économie, mais ne répondant pas à la situation de la branche ou des branches dans le champ d’application considéré ». En plus de ce premier cas, l’exclusion d’extension pourra désormais être prononcée à l’égard de mesure étant « de nature à porter une atteinte excessive à la libre concurrence compte tenu des caractéristiques du marché concerné ».
On peut voir dans cet apport une manière de protéger les petites entreprises contre des accords qui seraient négociés au bénéfice des grandes entreprises dans les branches. Ainsi, si le ministère du travail détecte des mesures qui sont susceptibles de favoriser l’activité d’un acteur donné au sein du marché concerné par la branche ; ou au contraire qui lèsent d’autres entreprises de ce même marché, il pourra les exclure de l’extension.
Un clin d’œil aux désignations ?
On peut se poser la question de savoir si ce critère d’atteinte excessive à la libre concurrence doit aussi être entendu au sens de la prévoyance collective. Nous savons que les partenaires sociaux sont, pour certains, attachés au retour de la désignation en prévoyance.
Or, le principe même de la désignation est une atteinte à la liberté d’entreprendre et à la libre concurrence comme le précisait le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 juin 2013.
Le fait qu’une mesure puisse être exclue de l’extension en raison de son atteinte excessive à la libre concurrence laisse planer le doute sur la portée de l’appréciation. Quel est ce « marché concerné » dont les caractéristiques permettront de décider si une mesure porte une atteinte excessive à la libre concurrence ? Rien ne le précise. Mais on ne peut s’empêcher de penser que c’est un signal envoyé aux partenaires sociaux concernant les désignations.
En effet, le mot « atteinte excessive » nous indique qu’une atteinte à la libre concurrence, non excessive, sera admise et pourra être étendue. Reste à savoir ce qu’est une atteinte excessive… les partenaires sociaux ne manqueront pas de tenter de tester les limites de cette expression, notamment en proposant des multi-désignations.
