D’une pierre deux coups ?
Rarissime mais possible, le Conseil constitutionnel peut être amené à examiner à double titre la conformité de dispositions à caractère législatif ; a priori et a posteriori. A priori, lorsque lui est déféré un projet de loi définitivement adopté au parlement, et a posteriori, quand une QPC[1] lui est transmise à l’occasion d’un procès par l’une des deux juridictions supérieures de l’ordre administratif ou judiciaire.
C’est le cas aujourd’hui. D’une part, les Sages du Palais-royal se sont vus transmettre le 7 juillet 2015 une QPC portant sur l’article L. 631-19-1 du code de commerce en vigueur, et d’autre part, le projet de loi « Macron » pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, définitivement adopté par l’Assemblée nationale en application de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution en date du 10 juillet 2015, va lui aussi, être déféré au Conseil constitutionnel par les parlementaires de l’opposition.
Il s’agit là, d’un cas exceptionnel de « double saisine » du Conseil, susceptible d’avoir une incidence sur l’examen de la QPC du 7 juillet dernier. En effet, dans le cadre du contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil dispose d’un délai de trois mois pour statuer[2], tandis qu’en cas de saisine a priori, le juge constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois[3] seulement. Les juges devront donc appréhender dans le même temps les deux articles critiqués du code de commerce, afin que leurs décisions soient cohérentes.
Dans les deux situations, la question de droit porte sur la faculté dont dispose le tribunal de commerce lorsqu’une procédure de redressement judiciaire est en cours, d’évincer un dirigeant en l’expropriant de ses droits sociaux. Toutefois, une différence est à constater dans le projet de loi « Macron », puisque l’article L. 631-19-2 inséré au code de commerce, envisage la situation d’une entreprise d’au moins cent cinquante salariés ou constituant, au sens de l’article L. 2331-1 du code du travail, une entreprise dominante d’une ou de plusieurs entreprises dont l’effectif total est d’au moins cent cinquante salariés. En revanche l’article L. 631-19-1 du même code (objet de la QPC) ne distingue pas selon la taille de la société ou son caractère de société dominante. En outre, les parlementaires conscients du risque d’inconstitutionnalité, ont assorti précautionneusement le nouveau texte de conditions et de garanties, comme par exemple la phrase : « Lorsque la cessation d’activité d’une entreprise (–) est de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi et si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité… ».
Même si les parlementaires ne défèrent pas la disposition litigieuse du projet de loi, le Conseil constitutionnel, par l’effet dévolutif de la saisine, examinera quand même l’intégralité de la loi projetée[4], y compris le nouvel article L. 631-19-2 du code de commerce. L’occasion nous est donc donnée d’effectuer un bref rappel du mécanisme actuel de la cession forcée des droits sociaux, ainsi que celui qui est envisagé par le projet de loi, sous le prisme du bloc de constitutionnalité.
La cession forcée des droits sociaux, actuellement en vigueur
En droit des entreprises en difficulté, lorsqu’un redressement judiciaire est ouvert, aux termes de l’article L. 631-19-1 du code de commerce, le tribunal peut subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants de l’entreprise. A cette fin, les juges consulaires peuvent notamment ordonner la cession de ces parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par ces mêmes personnes, le prix de cession étant fixé à dire d’expert.
Un dispositif d’expropriation grave et peu encadrée
Cette mesure pour le moins radicale, vise essentiellement à éviter la perturbation du plan de redressement par l’organe délibérant de la société en procédure collective. Pour autant, elle porte l’atteinte la plus grave aux prérogatives des dirigeants concernés[5], puisqu’elle les exproprie de leurs droits sociaux, les privant corrélativement de leur droit de vote.
Le dispositif d’une telle éviction forcée ne semble toutefois pas entouré de conditions particulières protégeant les intérêts patrimoniaux du dirigeant. Tout juste est-il précisé par la loi qu’elle ne s’effectue que lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, or il est par principe évident qu’en cas d’ouverture d’un redressement judiciaire, l’objectif principal est le redressement de l’entreprise, qu’ainsi cette précision de la loi apparait superfétatoire et de surcroit sans pertinence quant à la conciliation des droits du dirigeant et l’intérêt de la société. Toute entreprise en redressement a pour vocation première son maintien en activité sans qu’il ne soit impérieux d’évincer le dirigeant.
Là où le bas blesse davantage, c’est que le dernier alinéa du texte exclue de ce mécanisme, le débiteur exerçant une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. Se pose donc la question, au regard du principe d’égalité, de la constitutionnalité du mécanisme en vigueur.
Une QPC pertinente transmise au Conseil constitutionnel
Par un arrêt[6] du 7 juillet 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que les questions de savoir si l’article L. 631-19-1 du code de commerce porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment, d’une part, au droit de propriété et, d’autre part, au principe d’égalité, présentent un caractère sérieux, et a renvoyé au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité ainsi formulées par M. Gil Le Bachelet, ancien dirigeant de la SCI « Le Château » ;
« Les dispositions de l’article L. 631-19-1 du code de commerce permettant au tribunal d’ordonner la cession forcée des droits sociaux d’un dirigeant dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire sont-elles contraires au droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, en ce qu’elles réalisent une atteinte injustifiée et disproportionnée au droit de propriété au regard de l’objectif de redressement de l’entreprise ? »
« Les dispositions de l’article L. 631-19-1 du code de commerce permettant au tribunal d’ordonner la cession forcée des droits sociaux d’un dirigeant dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire sont-elles contraires à l’égalité devant la loi garantie par les articles 1er et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, en ce qu’elles établissent une discrimination injustifiée entre les dirigeants ordinaires et ceux exerçant une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, lesquels échappent à la mesure d’expropriation ? ».
La Cour de cassation revient donc sur sa jurisprudence et considère désormais que la question de l’atteinte portée au droit de propriété du dirigeant social est suffisamment sérieuse pour être soumise au contrôle de constitutionnalité. Rappelons qu’il y a 10 ans, jour pour jour, la même chambre affirmait[7] que l’article L. 621-59 du Code de commerce[8], en ce qu’il est justifié par l’intérêt général, ne violait pas les dispositions de l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni celles de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ni l’article 544 du Code civil.
Le Conseil devra donc examiner la compatibilité de la cession forcée des droits sociaux à la fois, au miroir du droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et sous le prisme de l’égalité devant la loi consacrée aux articles 1er et 6 du même texte.
Selon la DDHC, le droit de propriété est l’un des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Etant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Par ailleurs, les Hommes naissant et demeurant libres et égaux en droits, la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse.
En conséquence, saisi de l’article L. 631-19-1 du code de commerce, les Sages du Palais-royal devront contrôler que la cession forcée des droits sociaux du dirigeant respecte les impératifs constitutionnels du droit de propriété et de l’égalité devant la loi. A cette fin, ils vérifieront d’une part, que le dispositif litigieux ne porte pas une atteinte injustifiée et disproportionnée à la propriété et que la condition d’une juste et préalable indemnité soit effective ; le dirigeant évincé devant être justement et préalablement indemnisé de la cession de ses actions ou parts sociales. D’autre part, le Conseil examinera si la différence de traitement instituée par la loi entre les dirigeants ordinaires et ceux exerçant une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, lesquels échappent à la mesure d’expropriation, est conforme au principe d’égalité devant la loi.
Chacun sait que le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la conventionnalité des lois. Toutefois, il serait sans doute bien inspiré en l’espèce, de tenir compte (au moins officieusement) de l’interprétation des juges européens concernant le droit de propriété, en suivant à cet égard, le processus opéré par la Cour européenne des Droits de l’Homme lorsqu’elle est saisie d’une question relative à la violation de ce droit. En effet, si le juge constitutionnel français venait à considérer la disposition comme étant conforme à la Constitution, rien n’empêcherait le justiciable de porter l’affaire devant les juges Strasbourgeois, qui pourraient le cas échéant désavouer le Conseil constitutionnel. La Cour de Strasbourg considère que pour être compatible avec l’article 1 du Protocole n°1[9], une mesure de privation de propriété doit remplir trois conditions[10] ;
Il faut tout d’abord qu’elle soit effectuée, dans les conditions prévues par la loi, ce qui exclut une action arbitraire de la part des autorités nationales. (La Cour vérifiera que la mesure a bien une base légale interne, puis estimera si l’existence d’une ingérence dans le droit au respect des biens du requérant est établie).
Elle doit ensuite intervenir pour cause d’utilité publique. Sur ce point, les juges de Strasbourg rappellent fréquemment que la notion d’« utilité publique » est ample par nature. La Cour estime de plus que, grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est « d’utilitépublique », qu’il leur appartient par conséquent de se prononcer les premières sur l’existence d’un problème d’intérêt général justifiant des privations de propriété. Pour la Cour européenne, les Etats jouissent en la matière d’une certaine marge d’appréciation. La cour vérifiera concrètement que la mesure poursuivait un but légitime. Dans cette hypothèse, elle admettra que l’ingérence est intervenue pour cause d’utilité publique.
Enfin, une telle mesure doit ménager un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu. Il doit exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé par toute mesure appliquée par l’État, y compris pour les mesures privant une personne de sa propriété. C’est donc un véritable contrôle de proportionnalité auquel se livre la CEDH. In fine, elle peut être amenée à juger que le but légitime poursuivi par la loi pouvait être atteint sans avoir besoin de recourir à la mesure d’expropriation.
Gageons que le Conseil constitutionnel se livrera également à un contrôle approfondi de cette mesure, en considération de la grave atteinte qu’elle porte au droit de propriété. S’agissant de l’égalité devant la loi, les Sages devront motiver leur décision de façon à évacuer le sentiment d’injustice pouvant se dégager d’une différence de traitement entre les dirigeants ordinaires et ceux qui exercent une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.
Qu’en est-il du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ?
La cession forcée des droits sociaux organisée par la loi « Macron »
L’article 238 du projet de loi, définitivement adopté le 10 juillet 2015, insère un article L. 631-19-2 au code du commerce, portant également sur la possible cession des droits sociaux. Il permettrait notamment au tribunal de commerce d’ordonner, au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan, la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital.
Un dispositif précautionneux d’expropriation
Un premier regard sur la disposition autorise à admettre que le législateur a préparé avec précaution cet article, et qu’il l’a entouré de conditions plus respectueuses des intérêts en présence que ne le prévoit actuellement l’article L. 631-19-1 du code de commerce.
Le Conseil d’Etat[11] a lui-même admis, « compte tenu des précautions prises pour ce nouveau dispositif (–) et tenant au seuil de 150 salariés, au débat et à la décision judiciaires, à l’engagement du souscripteur ou du cessionnaire à garder ses actions pendant le plan » que « cette atteinte aux droits de l’actionnaire répondait à l’objectif d’intérêt général de préserver l’activité d’une entreprise d’une importance économique et sociale avérée ». Le Conseil d’Etat invoque également « l’impérieuse nécessité de sauver l’entreprise lorsqu’il n’existe plus d’autre solution que l’arrivée d’un nouvel actionnaire majoritaire et le fait que, par la « dilution forcée », l’ancien actionnaire majoritaire demeure le seul propriétaire de ses actions, conserve les droits qui naîtraient pour lui de la liquidation de la société et peut librement céder ses actions » pour considérer que les risques en terme de constitutionnalité pouvaient être surmontés.
Les conditions posées par le nouveau texte apparaissent nombreuses ;
– La cessation d’activité d’une entreprise d’au moins cent cinquante salariés ou constituant une entreprise dominante, doit être de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi.
– La modification du capital doit apparaître comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité.
– Un tel dispositif ne peut être mis en œuvre qu’après l’examen des possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise.
– La cession forcée des droits sociaux ne peut intervenir qu’en cas de refus par les assemblées délibérantes d’adopter la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement.
– Les associés ou actionnaires ne s’opposant pas à la modification du capital, disposent du droit de se retirer de la société et de demander simultanément le rachat de leurs droits sociaux par les cessionnaires.
– Le plan est arrêté sous la condition du paiement comptant du prix par les associés ou actionnaires souscripteurs ou cessionnaires.
Ajoutant à cela que les décisions statuant sur la cession de tout ou partie des droits sociaux seront susceptibles d’appel ou de pourvoi en cassation, accordant ainsi au dirigeant un droit d’accès effectif au juge, il est logique d’affirmer que le nouveau texte présente des conditions de mise en œuvre satisfaisantes de l’expropriation et qu’à ce titre il est peu probable que le Conseil constitutionnel le déclare non conforme.
L’examen a priori de la constitutionnalité du projet
Si l’atteinte au droit de propriété semble justifiée, proportionnelle et entourée de garanties, en revanche, la question qui pourrait poser des difficultés lors de l’examen de la constitutionnalité, est celle de la non application du dispositif légal au débiteur exerçant une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. La différence de traitement résultant de l’article 238, pose une question sérieuse que les juges auront soin d’analyser. Cependant, le Conseil pourrait fort bien appliquer sa traditionnelle formule selon laquelle « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ».
Par ailleurs, la question de savoir pourquoi le législateur n’a pas entendu renvoyer expressément à l’article 1843-4 du code civil, demeure délicate. Lorsque sont organisés la cession ou le rachat de droits sociaux, cet article impose à l’expert désigné d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. Dès lors, dans la mesure où, depuis l’ordonnance[12] du 31 juillet 2014, le renvoi à l’article 1843-4 doit être effectué par la loi pour qu’il puisse trouver application, l’absence de renvoi à cette disposition par le projet de loi « Macron » exonère l’expert qui sera désigné par le tribunal d’avoir à tenir compte des modalités statutaires de détermination de la valeur des droits sociaux. Or, l’on sait que la Cour de cassation[13] avait estimé que les dispositions de l’article 1843-4 s’appliquent à la cession forcée de l’article L. 631-19-1 du code de commerce. A l’occasion d’un commentaire de l’arrêt du 9 février 2010, les questions suivantes furent posées : « Le renvoi à l’expert sans autre précision laisse subsister une interrogation. Faut-il appliquer le droit commun de la procédure civile, à savoir les dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile ? Le droit commun des sociétés, c’est-à-dire l’article 1843-4 du Code civil consacré spécialement à la cession de titres ? »[14]. Par conséquent, c’est sur la problématique de la juste et préalable indemnisation de l’exproprié, que le nouveau texte souffre d’imprécision, instituant de la sorte une certaine insécurité juridique.
Enfin, la « double saisine » du Conseil constitutionnel, même si elle porte sur des dispositions distinctes mais cependant connexes, conduira les juges à mobiliser des garanties constitutionnelles similaires ; le droit de propriété et l’égalité devant la loi, en perspective, toutes deux, avec la cession forcée des droits sociaux. Il est à espérer que l’examen à bref délai du projet de loi « Macron », n’ait pas d’incidence en termes de réflexion juridique, sur un sujet aussi important, puisque le contrôle a priori s’effectue dans un délai d’un mois, tandis que la QPC laisse trois mois au juge constitutionnel pour statuer.
A suivre avec intérêt…
[1] Question prioritaire de constitutionnalité.
[2] Article 23-10 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel :« Le Conseil constitutionnel statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations. L’audience est publique, sauf dans les cas exceptionnels définis par le règlement intérieur du Conseil constitutionnel. »
[3] Article 61 alinéa 3 de la Constitution du 4 octobre 1958 ; « Dans les cas prévus aux deux alinéas précédents, le Conseil constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s’il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours. »
[4] Guy Carcassonne, La Constitution introduite et commentée, 10ème éd. Paris : Editions du Seuil, 2011, p. 291.
[5] P-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, (Dalloz Action 2012/2013), 6ème éd. Paris : Dalloz. 2011, p. 994.
[6] Cass. com., 7 juill. 2015, n° C 14-29.360, M. Gil Le Bachelet, (Arrêt n° 769 F-D).
[7] Cass. com., 12 juill. 2005, n° 03-14.045, Maître c/ Maître ; RDS n° 10, Octobre 2005 : « Membre du conseil de surveillance », Commentaire par J-P. Legros.
[8] Désormais : article L. 631-19-1 du code de commerce.
[9] Premier alinéa de l’article 1er du Premierprotocole additionnel à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, du 20 mars 1952 : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. »
[10] Voir notamment ; CEDH, 10 juill. 2014, MILHAU c. France, Req. n°4944/11 ; § 40 et suivants.
[11] Assemblée générale CE, 8 déc. 2014, avis n° 389-494, sous art. 73. (Avis du Conseil d’État, saisi du projet de loi pour la croissance et l’activité)
[12] Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises ; JORF n°0177 du 2 août 2014 page 12820, texte n° 11.
[13] Cass. com., 9 févr. 2010, n° 09-10.800, D, O. c/ SARL Martel.
[14] JCP E, n° 23, 10 Juin 2010, 1561 : « Remplacement d’un dirigeant social », Comm. J-P. Legros, professeur à l’université de Franche-Comté, membre du CREDIMI UMR 5598 Dijon.
