Cet article a été initialement publié sur le site du syndicat CFDT.
Lorsque l’employeur élabore un projet de licenciements collectifs pour motif économique, il doit définir un « ordre des licenciements », après consultation des représentants du personnel, afin de déterminer quels salariés seront licenciés (article L.1233-5 du Code du travail). Que se passe-t-il lorsque le périmètre d’application de cet ordre est fixé par accord collectif ? Le juge le contrôle-t-il ? Non répond la Cour de cassation. Cass. soc.14.10.15, n° 14-14339.
Si les faits de cette affaire sont antérieurs à la loi de sécurisation de l’emploi, les questions posées demeurent d’actualité. D’autant que loi Macron du 6 août dernier est revenue sur la question du périmètre d’application de l’ordre des licenciements.
Faits, procédure et prétentions
En 2005, la société Clear Channel a engagé une procédure de licenciements collectifs pour motifs économiques et a élaboré un plan de sauvegarde de l’emploi début 2006. Au sein de cette entreprise, un accord avait été signé avec les syndicats portant, notamment, sur le périmètre d’application de l’ordre des licenciements. L’accord faisait ainsi référence à un critère tenant « au périmètre actuel de l’agence, du bureau ou du site technique, siège social, plate-forme technique ».
Une salariée licenciée a saisi le conseil de prud’hommes pour demander, entre autres, des dommages-intérêts pour non-respect de l’ordre des licenciements. Elle prétendait à cette fin que l’imprécision du périmètre fixé par l’accord avait permis à l’employeur de faire jouer à son gré l’ordre des licenciements.
L’employeur, quant à lui, se prévalait à titre principal de la jurisprudence de la Cour de cassation autorisant à déroger par accord d’entreprise (ou de niveau supérieur) à la règle de principe selon laquelle l’ordre des licenciements doit être appliqué à l’ensemble du personnel de l’entreprise appartenant aux catégories professionnelles visées, et non pas au seul niveau du service ou de l’établissement (1).
La cour d’appel ayant débouté la salariée, celle-ci a formé un pourvoi en cassation.
La dérogation à l’application au niveau de l’entreprise : une faculté sans limites ?
Saisie de cette affaire, la Cour de cassation a dû trancher la question de savoir si la définition par accord collectif d’un périmètre d’application de l’ordre des licenciements inférieur à celui de l’entreprise ne connaît aucune limite.
En d’autres mots, admettre la faculté de négocier un périmètre d’application de l’ordre des licenciements inférieur à celui de l’entreprise implique-t-il d’exclure tout contrôle du juge sur ce périmètre?
C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation dans cet arrêt, rejetant le pourvoi de la salariée. Reprenant la formule traditionnelle selon laquelle « un accord collectif conclu au niveau de l’entreprise peut prévoir un périmètre pour l’application des critères déterminant l’ordre des licenciements inférieur à celui de l’entreprise », la Cour relève simplement que les juges d’appel avaient constaté que le périmètre géographique prévu par l’accord avait été respecté, de sorte que leur décision était justifiée.
La Cour de cassation semble donc refuser tout contrôle du périmètre fixé par l’accord, alors même qu’en l’espèce ce périmètre paraît assez flou.
Ce, alors également que si la reconnaissance, par la Cour de cassation d’abord, puis par la loi, de la faculté de fixer un périmètre inférieur à celui de l’entreprise par accord doit être saluée (elle permet parfois d’éviter les licenciements par ricochet auxquels conduit l’application de l’ordre des licenciements au sein d’une entreprise ayant des établissements sur tout le territoire), il nous semble que la raison d’être de l’application de l’ordre des licenciements ne doit pas être méconnue
Il s’agit, ni plus ni moins, de faire en sorte que les licenciements économiques ne conduisent pas à désigner des personnes… En d’autres mots que le motif économique reste « non inhérent à la personne du salarié » (article L.1233-3 du Code du travail).
Or, en l’espèce, l’imprécision du périmètre fixé dans l’accord fait douter de ce que la raison d’être de l’ordre des licenciements ait pu y survivre.
Perspectives après les lois de sécurisation de l’emploi (2013) et Macron (2015)
Dans cette affaire ni la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013, ni la loi Macron du 6 août 2015 (2) n’étaient applicables.
Pourtant la question du périmètre d’application de l’ordre des licenciements se pose avec une acuité renouvelée depuis ces lois. La première (loi de sécurisation de l’emploi) a entendu inciter à la négociation, notamment en consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle il est possible de définir un périmètre inférieur à l’entreprise par accord collectif (soc.15.05.13). Mais ses jeux de renvois obscurs ont conduit à des fluctuations de la jurisprudence administrative (désormais compétente en matière de grands licenciements économiques) sur la question de savoir si l’employeur pouvait définir un périmètre inférieur à l’entreprise de manière unilatérale (3).
A la suite de quoi, le législateur a décidé d’ouvrir la faculté pour l’employeur d’appliquer, de manière unilatérale, l’ordre des licenciements dans un périmètre inférieur à celui de l’entreprise, tout en lui interdisant de définir un périmètre géographique inférieur à celui de la « zone d’emploi », au sens donné à cette notion par l’INSEE ( art.L.1233-5 et D.1233-2 du Code du travail).
Cette ouverture à la définition d’un périmètre inférieur à l’entreprise par décision unilatérale a été combattue par la CFDT en ce qu’elle nous semblait « torpiller » l’incitation à négocier sur ce thème instaurée en 2013. Pour autant, nous avons obtenu qu’une limite soit posée : la zone d’emploi.
Mais celle-ci est relativement basse et la question suivante se pose : peut-on concevoir d’aller en deçà, même par accord ? Et ce, alors même qu’un périmètre inférieur pourrait permettre à l’employeur de désigner des personnes, tout en se situant sur le terrain du licenciement économique (et donc en n’ayant rien à leur reprocher) ?
(1) La règle de principe a été affirmée dans un arrêt du 24 mars 1993 (cass. soc. n°90-42002) et son tempérament selon lequel seul un accord d’entreprise ou de niveau supérieur peut y déroger a été posé bien plus récemment par la Cour de cassation (cass.soc.15.05.13, n°11-27458).
(2) Loi n°2015-990 du 6 août 2015.
(3) Voir, par exemple, l’affaire Mory Ducros.
