Cette publication provient du site du syndicat de salariés FO.
Le régime de l’astreinte, comme les autres matières relevant de la durée du travail, a été modifié par la loi « Travail ». La place de la négociation collective et, plus particulièrement, de l’accord d’entreprise est centrale. A l’accord d’entreprise de fixer le mode d’organisation des astreintes, les modalités d’information et les délais de prévenance ainsi que les compensations auxquelles les salariés peuvent prétendre. La mise en place des astreintes est facilitée par la banalisation et les performances des nouvelles technologies. Petit tour d’horizon de cette question qui touche de plus en plus de salariés.
Qu’est qu’une astreinte ?
L’article L 3121-9 du code du travail précise que l’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.
Comparé à la législation antérieure (ancien article L 3121-5 du code du travail), le salarié n’a plus à demeurer à son domicile ou à proximité de celui-ci. Cette modification s’explique par les nouveaux moyens de communication qui permettent de joindre une personne où qu’elle soit, par téléphone portable, SMS, Internet…
L’article L 3121-9 du code du travail diffère de la législation antérieure dans la mesure où il modifie le lieu de l’astreinte, celle-ci se définissant comme la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise, alors qu’auparavant, il avait l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité. Au regard de la nouvelle rédaction, un salarié pourrait être contraint d’effectuer une astreinte en un lieu, certes autre que le lieu de travail, mais non choisi par lui-même et qui pourrait être, le cas échéant, loin de sa famille. Auparavant, la Cour de cassation jugeait que les périodes de permanence accomplies dans un lieu imposé par l’employeur (ailleurs qu’à domicile) devaient être qualifiées de temps de travail effectif .
Lorsque le salarié est tenu d’effectuer une permanence dans un logement de fonction dont l’usage est privatif et réservé à lui seul (même lorsqu’il ne s’agit pas du domicile principal du salarié, peu important que le logement de fonction soit situé en dehors ou au sein de l’entreprise), le temps se déroulant dans ce lieu peut être qualifié d’astreinte (Cass. soc., 8-9-16, n°14-23714). Le caractère personnel du logement de fonction permet à la jurisprudence de faire prévaloir l’aspect domicile de celui-ci.
Dans la mesure où les salariés peuvent vaquer à des occupations personnelles dans l’attente d’une éventuelle intervention, les périodes d’astreinte ne constituent pas du temps de travail effectif [1].
Si la permanence effectuée dans un logement de fonction constitue normalement une astreinte, tout dépend, en réalité, du degré de sujétion imposé par l’employeur. Ont ainsi été considérées comme du temps de travail effectif, et non comme de l’astreinte, les gardes de nuit effectuées depuis un logement de fonction par des éducateurs afin d’assurer la surveillance des enfants. Dans cette affaire, le logement de fonction était situé à l’étage du pavillon accueillant les enfants, les éducateurs devant être à la disposition immédiate et permanente des enfants pour répondre à leurs sollicitations (Cass. soc., 6-4-11, n°10-16203). Egalement, un médecin qui effectue des gardes de nuit, le dimanche et les jours fériés, dans un local de garde dans l’établissement, accomplit un travail effectif (Cass. soc., 8-6-11, n°09-70324).
Les astreintes donnent-elles lieu à des contreparties ?
Oui, si l’astreinte ne constitue pas du temps de travail effectif, ce temps doit tout de même faire l’objet de contreparties, soit sous forme financière, soit sous forme de repos (repos compensateur, indemnité forfaitaire, rémunération constituant un pourcentage du salaire horaire…).
L’accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, l’accord de branche doit fixer la compensation, sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle l’astreinte donne lieu (art. L 3121-11 du code du travail). A défaut d’accord collectif, les compensations sont fixées par l’employeur après avis du CE ou, à défaut des DP, s’ils existent, et après information de l’inspection du travail.
Ainsi, comme on peut l’observer, la loi ne fixe pas un niveau minimum de contreparties auxquelles les salariés peuvent, dans tous les cas, prétendre. Toutefois en l’absence de contreparties prévues par l’accord collectif ou le règlement de l’employeur, les juges apprécient souverainement le montant de la rémunération de l’astreinte (Cass. soc., 10-3-04, n°01-46369).
L’employeur qui n’accorde pas les compensations auxquelles les salariés peuvent prétendre en raison des astreintes qu’ils exécutent encourt une contravention de la 4e classe, soit une amende de 750 € maximum (art. R 3124-4 du code du travail).
A noter que l’attribution d’un logement de fonction à titre gratuit peut constituer une modalité de rémunération de l’astreinte, à la condition qu’une stipulation du contrat de travail ou de la convention collective le prévoie expressément (Cass. soc., 13-4-16, n°14-23306).
L’indemnité d’astreinte étant destinée à compenser une servitude permanente de l’emploi, elle constitue un élément de salaire qui doit être inclus dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés (Cass. soc., 2-3-16, n°14-14919).
L’astreinte doit faire l’objet de contreparties, indépendamment du temps d’intervention, même si ce temps d’intervention absorbe la quasi-totalité de l’astreinte.
Comment se mettent en place les astreintes ?
Les astreintes sont mises en place par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par un accord de branche. Si un accord de branche limite le régime des astreintes à certains emplois, l’accord d’entreprise peut passer outre et prévoir des dispositions moins favorables. Peu importe que l’accord de branche interdise à l’accord d’entreprise de déroger aux dispositions qu’il fixe. L’article L.3121-11 du code du travail instaure une primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche. L’accord d’entreprise s’applique, quels que soient les verrouillages introduits par l’accord de branche et la date de conclusion de ses dispositions (art. 8 XIV de la loi n°2016-1088).
L’accord collectif fixe le mode d’organisation des astreintes (salariés concernés par l’astreinte, détermination des périodes d’astreinte, définition éventuelle des cas d’intervention…), les modalités d’information et les délais de prévenance des salariés concernés, l’article L 3121-9 dernier alinéa du code du travail précisant que les salariés doivent être informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable. Comme dit plus haut, l’accord collectif doit également prévoir la compensation, sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle les astreintes donnent lieu.
A défaut d’accord collectif, le mode d’organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l’employeur après avis du CE ou, à défaut, des DP, s’ils existent et après information de l’inspection du travail. L’employeur doit communiquer aux salariés concernés, par tout moyen conférant date certaine, la programmation individuelle des périodes d’astreinte, dans le respect des délais de prévenance prévues à l’article L 3121-12 du code du travail (art. R 3121-3 du code du travail). L’article L 3121-12 du code du travail prévoit que la programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance des salariés 15 jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve qu’ils en soient avertis au moins un jour franc à l’avance.
Il semble que l’employeur soit tenu d’engager une négociation sur les astreintes ; ce thème relevant de l’organisation du temps de travail est soumis à la négociation obligatoire. Ce n’est qu’à défaut d’avoir pu conclure un accord collectif que l’employeur peut introduire unilatéralement un système d’astreinte. Lorsque l’astreinte est prévue par un accord collectif et que cet accord prévoit les cas et les modalités de sa révision, si le syndicat majoritaire refuse de réviser l’accord, l’employeur ne peut modifier le système d’astreinte unilatéralement. Ce n’est qu’en l’absence d’accord que le système des astreintes relève du pouvoir unilatéral de l’employeur (Cass. soc., 1-3-17, n°14-22269).
La mise en place de l’astreinte nécessite-t-elle l’accord du salarié ?
Tout dépend de la manière dont l’astreinte est mise en place. Lorsque l’astreinte est mise en œuvre par accord collectif, celle-ci ne constitue pas une modification du contrat de travail et ne nécessite donc pas l’accord du salarié (Cass. soc., 13-2-02, n°00-40387).
A l’inverse, lorsque l’astreinte ne trouve pas sa source dans un accord collectif mais résulte d’une décision unilatérale de l’employeur, il s’agit d’une modification du contrat de travail (Cass. soc., 22-10-08, n°07-43435).
La perte de primes d’astreinte régulièrement perçues depuis neuf ans constitue une modification du contrat de travail (Cass. soc., 19-6-08, n°07-41282).
Il n’existe pas de droit acquis à l’exécution d’astreintes, sauf engagement de l’employeur vis à vis du salarié à en assurer l’exécution d’un certain nombre. A défaut d’un tel engagement, seul un abus de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation (Cass. soc., 10-10-12, n°11-10454).
L’astreinte peut-elle être mise en place sur la seule initiative des salariés ?
Pour être qualifiée comme telle, l’astreinte ne doit pas découler d’une initiative des salariés. Ainsi, des salariés qui mettent en place, de leur propre initiative, un service d’appel téléphonique en dehors de leurs horaires de travail, ne transforment pas leur situation en astreinte. Le fait que l’employeur ait connaissance de cette situation de fait est sans incidence sur la qualification (Cass. soc., 8-9-16, n°14-26825).
Durant quelle période l’astreinte peut-elle se dérouler ?
L’astreinte s’effectue en dehors des périodes de travail. Elle peut se dérouler pendant les périodes de repos quotidien ou hebdomadaire. Si le salarié relève d’un secteur n’autorisant pas le travail du dimanche, il ne semble pas possible d’effectuer des astreintes dominicales (en effet le salarié est susceptible à tout moment d’intervenir pour effectuer un travail effectif).
Il ne semble pas possible d’effectuer une astreinte le 1er mai chômé ou pendant les congés payés.
L’administration conseille de ne pas placer de façon trop importante un salarié en position d’astreinte. Il convient, à ce titre, de rappeler que l’employeur doit veiller à préserver la santé et la sécurité du salarié, le droit à la santé et au repos étant au nombre des exigences constitutionnelles (Cass. soc., 26-9-12, n°11-14540).
Que se passe-t-il lorsque le salarié doit intervenir pendant l’astreinte ?
La durée de l’intervention est considérée comme un temps de travail effectif et doit donc être rémunérée comme telle. Elle ouvre éventuellement droit aux majorations pour heures supplémentaires.
Le temps de déplacement pour se rendre sur le lieu d’intervention et en revenir, accompli lors des périodes d’astreinte, fait partie intégrante de l’intervention et constitue donc du temps de travail effectif (Cass. soc., 31-10-07, n°06-43834).
Comment s’articule l’astreinte avec les repos quotidien et hebdomadaire ?
Exception faite de l’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos prévue à l’article L 3131-1 (11 heures consécutives) et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L 3132-2 (24 heures consécutives + 11 heures de repos quotidien, soit 35 heures consécutives) et l’article L 3164-2 (deux jours de repos consécutifs par semaine pour les jeunes travailleurs) (art. L 3121-10 du code du travail).
Ainsi, le repos doit être donné à compter de la fin de l’intervention, sauf si le salarié a déjà bénéficié entièrement, avant le début de l’intervention, de la durée minimale de repos prévue par le code du travail.
L’astreinte : un dispositif contraire à la Charte sociale européenneLe Comité européen des droits sociaux (CEDS), qui veille à l’application de la Charte, a considéré, à plusieurs reprises, que la France violait l’article 2§1 de la Charte révisée, l’assimilation des périodes d’astreinte au temps de repos constituant une violation du droit à une durée raisonnable du travail (CEDS, réclamation n°55/2009, § 64 notamment ; CEDS, conclusions 2014 France [2]). L’obligation qui est faite au salarié durant les périodes d’astreinte, de se tenir à la disposition de son employeur pour accomplir, si ce dernier le requiert, une prestation de travail, empêche incontestablement le salarié de se consacrer à des activités relevant de son libre choix. L’absence de travail effectif, constatée a posteriori, pour une période de temps dont le salarié n’a pas eu, a priori, la libre disposition, ne constitue pas, dès lors, pour le CEDS, un critère suffisant d’assimilation de cette période à une période de repos.Malgré ces différentes condamnations, la France (même si elle n’y est pas obligée) n’a toujours pas mis en conformité sa législation. La loi « Travail » aurait pu être un vecteur législatif permettant une mise en conformité… mais il n’en a pas été malheureusement le cas !
L’employeur doit-il remettre un document au salarié récapitulant les heures d’astreinte ?
En fin de mois, l’employeur doit remettre à chaque salarié intéressé un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accomplies par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante (art. R 3121-2 du code du travail). L’employeur doit tenir ce récapitulatif à la disposition de l’inspection du travail pendant une durée de 1 an.
Le fait de ne pas remettre à chaque salarié concerné, ou de ne pas avoir conservé à la disposition de l’inspection du travail, le document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accompli par salarié et par mois et la compensation correspondante est puni d’une contravention de la 4e classe.
Les contraventions donnent lieu à autant d’amendes qu’il y a de salariés concernés.
Comment est traité l’accident survenant pendant l’astreinte ?
Lorsque l’accident survient au cours d’une période d’astreinte au domicile du salarié, la présomption d’imputabilité d’accident du travail n’est pas applicable. Il revient au salarié d’apporter la preuve du lien avec le travail (Cass. soc., 2-4-03, n°01-20765).
A l’inverse, l’accident qui survient pendant une intervention est présumé être un accident du travail.
