Cette publication provient du site syndical de la CFDT
L’ordonnance sur le renforcement de la négociation collective ne se contente pas de réarticuler les normes sociales. En posant le principe de primauté de l’accord d’entreprise, elle s’emploie aussi à changer la manière dont sont comparés ces avantages conventionnels de sources différentes. Ainsi, la comparaison entre garanties plus ou moins favorables cède-t-elle la place à une notion nouvelle : celle de garanties “au moins équivalentes”. Manuela Grévy, avocate à la Cour, du cabinet SCP Masse-Dessen, livre son éclairage sur la manière d’appréhender cette notion (article à retrouver dans le prochain Action juridique n° 232, daté de novembre 2017 sur la négociation collective après les ordonnances).
L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective a donné la primauté aux conventions et accords de branche dans treize « matières » qui relèvent donc en principe de ce niveau, notamment les salaires minima hiérarchiques, les classifications etc. (1)
Toutefois, le dernier alinéa du texte précise que dans ces « matières (…), les stipulations de la convention de branche prévalent sur la convention d’entreprise, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes ». Le texte a donc substitué à la notion de disposition plus favorable, qui régissait le règlement du concours entre dispositions conventionnelles, celle de « garantie au moins équivalente ». Il en résulte que, dans les matières énumérées par ce texte, les dispositions conventionnelles de branche sont applicable au(x) salarié(s) concerné(s), sauf si un accord collectif d’entreprise leur « assure des garanties au moins équivalentes », auquel cas c’est ce dernier qui est applicable.
Avant de tenter de déterminer ce que recouvre cette notion de « garantie au moins équivalente », il convient de rappeler brièvement les règles jusqu’alors applicables.
- « L’ancien monde » : la règle de faveur
Dans le cadre du « principe fondamental en droit du travail selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application » (1) et dès lors que les stipulations conventionnelles dont l’objet est identique ne peuvent se cumuler, c’était la plus favorable d’entre elles qui devait bénéficier au salarié (3). La principale difficulté était alors de déterminer la méthode de comparaison pour apprécier le caractère plus favorable.
Avait été retenue la méthode dite analytique, qui suppose d’apprécier le caractère le plus avantageux pour l’ensemble de la collectivité des salariés concernés (4), et cela, avantage par avantage ayant le même objet ou la même cause (5) : « le régime d’indemnisation du travail posté prévoyant une majoration de 25 % sur le salaire réel de nuit, outre une indemnité de casse-croûte, est plus avantageux que le régime prévoyant pour les semaines de travail de nuit une majoration de 15 % du salaire minimum de l’emploi et pour les semaines de travail de jour une majoration de 10 % sur le même salaire » (6) . De même: « la cour d’appel qui a fait ressortir que les dispositions de l’accord d’établissement sur les classifications du 22 juin 1989 avaient le même objet que les dispositions de la convention collective des industries chimiques relatives aux classifications d‘emploi, a exactement décidé que l’accord d’établissement, plus favorable aux salariés, devait recevoir application »(7).
La grille d’analyse était cependant différente dans le cas de concours de règles conventionnelles comportant des dispositions relatives au maintien de l’emploi.
Dans un premier arrêt du 19 février 1997, la Cour de cassation avait opté pour une méthode de comparaison dite globale, en considérant que l’accord qui réduisait pour moitié une prime tout en prévoyant en contrepartie un maintien des salariés dans leur emploi devait être regardé comme étant plus favorable que l’accord ne comportant pas un tel engagement et dont les salariés prétendaient bénéficier (8).
Dans une décision ultérieure, la chambre sociale avait confirmé la solution dont il résultait qu’en cas de concours entre un accord collectif comportant des engagements en matière d’emploi et un accord n’en comportant pas, seul le premier devait recevoir application (9). Cette solution était toutefois entendue strictement, la chambre sociale ayant écarté le recours à une telle méthode dans une hypothèse où aucun des accords collectifs en concours ne prévoyait de dispositions relatives à l’emploi (10).
- « Le nouveau monde » : la règle d’équivalence
Désormais, en cas de concours dans les « domaines » relevant en principe de la branche, « les stipulations de la convention de branche prévalent sur la convention d’entreprise, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes » (11). A la règle de faveur est donc substituée une règle d’équivalence.
S’agissant des salariés concernés par la comparaison, la nouvelle règle de l’article L.2233-1 du Code du travail n’apparaît pas de nature à modifier l’ancienne lecture des textes en vertu de laquelle celle-ci est effectuée pour l’ensemble de la collectivité concernée et non tel ou tel salarié pris individuellement.
Plus délicate en revanche est la question de la méthode de comparaison.
On peut considérer que les termes « garantie » et « avantage » sont similaires et qu’en cas de concours entre une convention de branche et une convention d’entreprise, il conviendra toujours d’apprécier la situation « garantie » par « garantie » ayant le même objet ou la même cause. Dit autrement, peu important la dénomination des termes de la comparaison (« avantage », « garantie »…), ce qui importe vraiment est de comparer la ou les stipulations conventionnelles qui ont le même objet ou la même cause dans chacun des deux textes conventionnels en concours.
Mais il pourrait être soutenu que le terme « garantie » du nouvel article L2233-1 du Code du travail invite à une comparaison plus globale, et non catégorie par catégorie ayant le même objet ou la même cause. Cette orientation trouve un appui dans le rapport au président de la République qui invite à mettre en œuvre le rapport d’équivalence « domaine par domaine ».
A cela s’ajoute que le terme « équivalent », qui signifie “ce qui a la même valeur”, pourrait renforcer cette orientation en suggérant que les éléments que l’on compare sont différents (donc qu’ils n’ont pas nécessairement la même cause ni le même objet) mais que, « toute chose égale par ailleurs », ils « assurent » des garanties « équivalentes » aux salariés. Ce rapport « d’équivalence », et non plus de faveur, inviterait ainsi également à élargir les termes de la comparaison et donc à adopter la méthode dite globale.
On peut toutefois soutenir que le terme de « garantie » est une simple modification terminologique et qu’il convient de conserver une comparaison entre garanties ayant le même objet ou la même cause, et donc à apprécier leur « équivalence » dans ce périmètre de comparaison. Seule en effet la méthode analytique est conforme à la primauté de la branche affirmée par l’article L.2233-1 du Code du travail (les stipulations des conventions de branches « prévalent sur la convention d’entreprise (…) sauf (…) »). La méthode globale en revanche conduirait à élargir la faculté donnée aux conventions d’entreprise de « déroger » aux conventions de branche et d’accentuer la place subsidiaire de ces dernières dans le paysage conventionnel. Et à élargir le périmètre au-delà de ce qui a le même objet ou la même cause (jusqu’où ?), la comparaison perdrait tout sens.
Se pose enfin la question de la charge de la preuve.
On pourrait considérer que, la règle étant la primauté de l’accord de branche (les stipulations des conventions de branches « prévalent sur la convention d’entreprise (…) sauf (…) »), il appartiendra à celui qui revendique l’application des dispositions d’un accord d’entreprise, ou se prévaudra de telles dispositions pour écarter celles du niveau de la branche, d’apporter la preuve que ces dispositions « assurent des garanties au moins équivalentes ».
En définitive, ce nouveau texte qui, pour déterminer la norme conventionnelle applicable, invite à apprécier qu’elle « assure des garanties au moins équivalentes » relève davantage de ce qu’on dénomme parfois le « droit mou », droit qui fixe des orientations non prescriptives. Mais si l’on prend la règle de l’article L2233-1 au sérieux, la détermination de la norme conventionnelle applicable aux salariés exigera toujours de comparer les « garanties ayant le même objet ou la même cause » et de n’écarter celles de la branche que s’il est établi, par celui qui se prévaut de l’accord d’entreprise, que les stipulations de celui-ci sont au moins aussi favorables.
(1) Art. L2233-1 C.trav.(2) Soc. 17.07. 96, Bull V, n° 297, Dr. soc. 1996. 1049, concl. P. Lyon-Caen, obs. Savatier ; GADT, no 180.(2) Cass., ass. plén., 18 mars 1988, Bull. n° 3 ; Cass., ass. plén., 24 oct. 2008, Bull. n° 4.(4) Soc. 25.01.84, Bull. n° 33 ; Soc. 18.01.00, no 96-44578 ; Soc. 19.02.97, no 94-45286.(5) Soc. 18.01.00, no 96-44578.(6) Soc. 20.05. 09, no 08-41471.(7) v. aussi Soc. 23.01.08, no 06-45.119 ; Soc. 25.03.10, no 08-43.636 ; Soc. 18.05.11, no 10-15749 ; Soc. 28.03.12, no 11-12043).(8) Soc. 19.02.97, no 94-45286(9)Soc. 03.11.99, no 98-44271.(10) Soc. 08.06.99, no 97-42.284.(11) Art. L. 2253-1 C.trav.
