Selon une étude « Harris Interactive »[1], 85% des chefs de petites et moyennes entreprises ne se sentiraient pas concernés par les mesures d’aménagement du Droit du Travail proposées par la Loi El Khomri. Et pour cause: à défaut d’accord (ou tout simplement d’interlocuteurs pour négocier …), les possibilités de dérogation à la loi se réduisent comme peau de chagrin.
La conséquence du monopole syndical de négociation
La souplesse aux entreprises constituait le maître mot du projet de « Loi Travail ». Un besoin d’adaptation des règles légales qui ressortait déjà des récents rapports Combrexelle ou Badinter. En clair, à défaut d’alléger le Code du Travail, on mise sur la négociation collective pour conclure des accords dérogatoires au plus proche du terrain. L’idée est qu’au niveau de l’entreprise, les partenaires sociaux seraient conscients de la situation économique, financière et sociale de leur société, et donc plus légitimes à conclure des accords moins favorables que la loi, et définir d’éventuelles contreparties.
Mais si l’on veut promouvoir la flexibilité par le dialogue social, encore faut-il s’intéresser aux conditions de conclusion des accords et les personnes habilitées à négocier. Or, c’est bien là que le bât blesse: cette souplesse promise par le Gouvernement peine à s’articuler avec un monopole syndical de négociation particulièrement rigide.
Ce monopole s’oppose à la conclusion d’accords dans les entreprises dénuées de présence syndicale : or, seul un accord permet bien souvent de déroger à la loi. Ces entreprises se retrouvent donc prises au piège. Certes, elles peuvent être tenues par des accords de branche, parfois dérogatoires à la loi. Mais n’étant pas construits sur-mesure, ils ne sont pas forcément adaptés à la situation particulière de l’entreprise.
On attendra sur ce point les effets de la Loi Travail, qui devrait permettre aux branches de conclure des « accords-type », applicables par décision unilatérale dans les entreprises de moins de cinquante salariés (en indiquant notamment quelles dispositions l’employeur entend appliquer). Par ailleurs, même si le Gouvernement entend mettre en avant la possibilité de conclure des accords avec des élus du personnel ou de simples salariés de l’entreprise, notamment en élargissant le champ des négociations possibles, rappelons que cela est conditionné à l’existence d’un mandat délivré par une organisation syndicale… que l’on imagine peu encline à céder une part essentielle de ses prérogatives.
On risque donc de créer une distorsion de concurrence entre des entreprises qui auront les moyens humains et matériels pour négocier des accords et profiter des nouvelles flexibilités, et les entreprises de taille plus modeste qui ne bénéficieront pas, au final, de la Loi Travail. Car de nombreuses dispositions permettant des dérogations à la loi exigent en effet la conclusion d’un accord collectif : à défaut, l’employeur doit appliquer les dispositions légales et ne peut rien imposer, y compris s’il a le soutien de la majorité de son personnel.
Faute d’accord, de nombreux aménagements à oublier
Le retrait de deux mesures phares a cristallisé les reproches des dirigeants de TPE et PME : le plafonnement des indemnités prud’homales et l’accès aux « forfait-jours » en dehors de tout accord collectif (c’est-à-dire sur décision unilatérale de l’employeur). Finalement, sauf accord de branche applicable, l’accès aux forfaits sera toujours bloqué pour les plus petites structures (faute d’interlocuteurs syndicaux).
Bien qu’il ne s’agisse pas d’opposer à tout prix PME et grandes entreprises (ces dernières ont également subi quelques reculs du Gouvernement, notamment sur la possibilité de négocier les critères du licenciement économique), il est néanmoins clair que toutes les entreprises ne bénéficieront pas des mêmes chances de profiter de la Loi El Khomri pour faire évoluer leur organisation du travail en fonction de leurs besoins.
Cela est criant en matière de temps de travail: si en principe, la durée du travail (et donc les heures supplémentaires) doivent être calculées chaque semaine, la loi permet par accord d’aménager ce temps de travail sur une période plus longue, afin de lisser les variations d’horaires dictées par l’activité. Ainsi, les heures supplémentaires ne sont comptabilisées (et payées) qu’au terme de la période de référence. Un accord collectif pourra porter cette période à trois ans (si l’accord de branche l’autorise ; à défaut un an), tandis que si cette possibilité existe également par simple décision unilatérale, elle sera toutefois limitée à neuf semaines (on resterait même à quatre semaines pour les entreprises de plus de cinquante salariés) !
De la même manière, si un accord collectif peut augmenter les durées maximales de travail (quotidiennes ou hebdomadaires), l’employeur dépourvu de présence syndicale devra quant à lui se tourner vers l’autorité administrative pour se voir accorder une dérogation. Contrairement aux grandes entreprises, il n’aura également aucune chance de réduire la majoration des heures supplémentaires, augmenter le contingent (qui sera donc fixé par la loi, à défaut d’accord de branche) ou déterminer les caractéristiques et conditions de la compensation en repos obligatoire. Les heures supplémentaires seront forcément décomptées en fonction de la semaine civile (du lundi au dimanche), tandis que leurs concurrents pourront peut-être faire évoluer cette période de référence par accord …
Ces différences de traitement se retrouvent en matière de travail de nuit (dont la définition peut être adaptée par accord collectif seulement) ou de congés payés (seul un accord peut déterminer une date de début d’acquisition des congés différente des décrets). Et à l’instar de leur aîné (dit « de maintien dans l’emploi »), les « accords offensifs » sur l’emploi ne prévoient aucune forme adaptée aux TPE/PME, alors qu’elles présentent les plus forts potentiels de croissance en France.
Sans accord, il ne sera pas non plus possible de porter au-delà de 10% de la durée initiale du contrat le nombre d’heures complémentaires que peuvent effectuer les salariés à temps partiel. Plus encore, une décision unilatérale ne sera pas fondée à descendre en deçà de sept jours ouvrés le délai pour modifier la répartition de la durée du travail de ces salariés. Enfin, pour les nombreuses entreprises concernées par les périodes d’astreinte, les accords collectifs auront toute latitude pour définir les modalités d’information et délais de prévenance des salariés. Sans présence syndicale, les petites entreprises seront elles condamnées à appliquer les dispositions fixées par décret.
La grogne des dirigeants de TPE/PME a été entendue en partie, puisqu’un compromis a été trouvé avec le MEDEF s’agissant de la mesure de la représentativité des organisations patronales. Le Gouvernement a également fait un geste à travers l’adaptation des critères du licenciement économique en fonction de la taille de l’entreprise. Mais ils n’ont pas obtenu satisfaction sur leur revendication principale : bénéficier eux aussi des possibilités de flexibilité ouvertes par la Loi El Khomri, par un autre biais que la négociation syndicale, à laquelle ils n’ont pas forcément accès.
[1] Etude Harris Interactive pour UPA et UNAPL, du 8 au 10 mars 2016.
