La complémentaire santé, depuis sa généralisation aux salariés par contrat d’entreprise au 1er janvier 2016, bouleverse l’équilibre économique de la protection sociale complémentaire (qui pèse tout de même 30 milliards d’euros pour la seule branche santé). Les acteurs paritaires qui avaient imposé ces dernières années des accords de branche avec un opérateur monopolistique pour toutes les entreprises du secteur voient en effet leur part de marché contestée par les “vendeurs directs” auprès des entreprises (dont les courtiers d’assurance). Les mutuelles, quant à elles, qui régnaient sur le marché de la complémentaire santé individuelle, voient leur marché naturel s’éroder sous l’effet des contrats collectifs d’entreprise obligatoires.
Ces bouleversements suscitent de véritables batailles de coulisses, avec leurs mentors et leurs gourous qui détenaient une rente dans l’ancien système. Certains, pour défendre les rentes acquises, tentent d’imposer l’idée que la complémentaire santé d’entreprise doit sortir du marché concurrentiel parce qu’elle serait un service social d’intérêt économique général au sens du droit communautaire. Au nom des principes de solidarité, les branches devraient avoir le droit d’imposer, selon ces défenseurs de la veuve et de l’orphelin, un mécanisme interdisant aux entreprises de choisir librement leur assureur.
Un petit point de droit sur ce fameux service social d’intérêt général n’est donc pas inutile, pour montrer le manque de sérieux de cette argumentation.
Jacques Barthélémy, grand adversaire de la libre concurrence
Pour comprendre l’argumentation de ces adversaires de la libre concurrence, il faut lire les écrits de Jacques Barthélémy, l’irascible fondateur d’un cabinet dont le lobbying est bien connu. Celui-ci, qui est accessoirement (?) conseil rémunéré d’organismes pratiquant couramment l’abus de position dominante sur les marchés grâce aux accords de branche monopolistiques, ne rate pas une occasion d’expliquer que le droit de la concurrence ne doit pas s’appliquer à la complémentaire santé, au nom de la solidarité, bien entendu.
Dans une note confidentielle de début septembre, il n’a pas hésité à écrire:
Pour la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), non seulement un degré élevé de solidarité écarte, au plan du droit de la concurrence, toute critique de position dominante abusive (au sens de 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne), mais la solidarité positionne la construction dans le champ de l’intérêt général économique (article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne (UE)). Pour le juge communautaire, ne pas obliger toutes les entreprises de la branche à relever de l’organisme auquel les partenaires sociaux ont confié la responsabilité de gérer le « pot commun » remet de ce fait en cause cette mission d’intérêt général économique (…). Ceci résulte des arrêts Albany et autres de 1999, Van der Woude de 2000 et pas seulement AG2R du 3 mars 2011 concernant le régime des Boulangers au centre de la présente note. Parler, s’agissant des clauses de désignation, d’atteinte à la libre concurrence est donc totalement infondé.
En réalité, cette argumentation peut se résumer de façon simple: la complémentaire santé devrait être un service social d’intérêt général (SSIG) échappant à la concurrence.
Le fantasme du SSIG
Les Français sont peu accoutumés à cette traduction communautaire du service public qu’est le service d’intérêt économique général (SIG) et le sont encore moins à sa variante sociale qu’est le SSIG. Il est donc assez facile pour un avocat respecté après 40 ans de fréquentation assidue des puissants, de caresser ses clients dans le sens du poil en leur faisant miroiter des paradis juridiques qui n’existent pas. Et en continuant indéfiniment à citer des jurisprudences dépassées, quand les décisions les plus récentes lui donnent tort.
SSIG et Conseil d’Etat
Pour le comprendre, il suffit de croiser les références citées par Jacques Barthélémy avec les textes d’origine. C’est par exemple le cas du Conseil d’Etat, dont Barthélémy cite un avis de 2013 qui n’a jamais été rendu public. Mais il suffit de revenir aux propos du vice-président du Conseil, tenus en 2011, pour comprendre la différence de nature entre le marché de la complémentaire santé et le SSIG. Voici ce que disait alors Jean-Marc Sauvé:
Le contrôle des qualifications et des définitions des Etats membres s’exerce au contentieux, un contentieux qui est juridictionnel ou pré-juridictionnel et qui se déroule d’abord au niveau national. Le juge administratif français se prononce ainsi sur le caractère économique de l’activité en cause et, dans l’affirmative, sur le respect des règles de la concurrence et de la liberté du commerce et de l’industrie, mais également sur le caractère d’intérêt général de cette activité, au regard de critères fixés par le droit de l’Union dès lors qu’ils existent, mais aussi au regard du droit interne. En outre, ce juge exerce un contrôle entier sur la question de la qualification d’une activité de mission d’intérêt général.
Autrement dit, ce ne sont pas les partenaires sociaux dans leur coin, avec leurs petits bras et leurs petits arrangements entre amis, qui décident dans leur coin si leur activité relève d’un service social d’intérêt général. Tout cela est soit soumis à une décision des pouvoirs publics (qui n’est jamais intervenue en France), soit à un contrôle du juge administratif.
Le Conseil d’Etat a tranché la question cet été…
Dans le cas de la complémentaire santé, le Conseil d’Etat a tranché le 8 juillet 2016, dans une affaire de boulangers dont Barthélémy est le conseil (vaincu dans ce dossier):
la Cour de justice de l’Union européenne a estimé que si AG2R Prévoyance devait être regardée comme une entreprise exerçant une activité économique en tant qu’elle gère le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé du secteur de la boulangerie artisanale française, ce qui est vérifié en l’espèce, elle détiendrait un monopole sur une partie substantielle du marché intérieur ; que, par suite, l’obligation de transparence découlant de l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne est applicable aux dispositions attaquées
Autrement dit, et la Cour de Justice et le Conseil d’Etat considèrent qu’il est “vérifié en l’espèce” que les assureurs désignés par une branche importante sont des acteurs économiques qui détiennent un monopole sur un marché concurrentiel. Ils doivent donc être soumis aux obligations attachées au droit communautaire. Ici, l’abus de position dominante pointe le bout de son nez. À aucun moment, le Conseil d’Etat, pas plus que la Cour de Justice, ne prétendent en tout cas que le marché de la complémentaire santé serait d’intérêt économique général et devrait échapper aux principes habituels de la concurrence.
… et c’est une chance pour nos opaques partenaires sociaux
Au demeurant, les partenaires sociaux peuvent se féliciter de la décision qui a été rendue par le Conseil d’Etat, car ils n’ont manifestement pas mesuré la secousse sismique que représenterait pour eux leur qualification en SSIG.
La règle habituelle veut en effet que cette qualification passe par une décision législative claire. Ce fut notamment le cas pour l’AGIRC-ARRCO et ses retraites complémentaires, qui ont choisi, au tournant des années 2000, d’échapper à la concurrence en passant sous le coup de la loi.
Ce choix emporte de lourdes conséquences: le déficit AGIRC-ARRCO est intégré au déficit de Maastricht, et la légalisation du régime a aussi entraîné l’immixtion de l’Etat dans son fonctionnement. Qui plus est, ce système est créateur de nombreuses obligations, comme le passage sous le Code des Marchés Publics, qui revient à une forme de nationalisation déguisée.
Est-ce bien cela que les partenaires sociaux, qui font leurs petites affaires dans leur coin aujourd’hui, à l’abri des regards, veulent?
Il n’est pas sûr que Jacques Barthélémy leur ait clairement posé la question…
